Camera Penale Irpina Foro Irpino

L’attività di contrasto ex art. 14 comma 2 legge 269/98: presupposti e requisiti della “richiesta” dell’autorità giudiziaria.

Il Tribunale di Avellino - rigettate le eccezioni sollevate dalla difesa in ordine alla genericità e alla carenza di motivazione del decreto con cui la Procura della Repubblica di Siena richiedeva agli agenti di P.G. di operare con le facoltà di cui all’art 14 legge 269/98 - dichiarava utilizzabili tutti gli elementi di prova raccolti con l’ausilio dell’agente “provocatore” (ad esclusione delle conversazioni informatiche, la cui intercettazione non era stata in alcun modo autorizzata) e condannava l’imputato ad un anno e due mesi di reclusione per il reato di cui all’art. 600ter comma 3 c.p. (con la pena accessoria di cui all’art. 600septies comma 2 c.p.), poiché ritenuto responsabile di aver divulgato attraverso la rete internet materiale foto-video raffigurante esibizioni pornografiche di soggetti minori.

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Il Collegio, con una pronuncia assolutamente “singolare”, ritiene la legittimità di una “richiesta” emessa dalla Procura della Repubblica di Siena ai sensi dell’art. 14 comma 2 Legge 269/98, reputando sufficiente a tal fine la mera circostanza che – anche in assenza di un riferimento specifico nel corpo dell’atto ad almeno uno dei reati contemplati dall’art. 14 - il reato per cui si procede consenta il ricorso all’attività di contrasto.

La deduzione che se ne potrebbe trarre – ossia, la possibilità per il Pubblico Ministero di far ricorso in maniera assolutamente discrezionale ad uno strumento investigativo speciale, la cui utilizzazione è consentita solo per l’accertamento di alcune fattispecie delittuose tassativamente previste dalla legge, ed in ordine alla cui consumazione si abbia motivo di avere concreti sospetti - sarebbe assolutamente incompatibile con la duplice ratio della disciplina posta dalla legge 269/98.

La sentenza, invero, ripropone l’interessante questione circa il contemperamento di due esigenze fondamentali che - pur rappresentando una sorta di “doppio filo rosso” seguito dal legislatore nel regolare l’attività di contrasto ex art. 14 legge 269/98 - in concreto, pongono non pochi problemi e difficoltà ai fini del loro corretto bilanciamento. Se, da un lato, infatti, si avverte la necessità di assicurare la maggiore incisività possibile degli interventi investigativi della polizia giudiziaria in alcuni settori ad “alto rischio”, che - per la loro peculiarità sociologica - impongono l’attribuzione agli agenti di speciali strumenti d’indagine; dall’altro, si reputa altrettanto necessario salvaguardare, in primo luogo, l’incomprimibile diritto di difesa ed, in secondo luogo, la libertà e la segretezza di ogni forma di comunicazione, la cui inviolabilità è sancita dall’art. 15 della Costituzione.

In altri termini, se è vero che l’efficace contrasto di fenomeni tanto diffusi quanto sommersi, come la pornografia minorile (o il traffico di stupefacenti), non può in alcun modo prescindere dal ricorso a strumenti investigativi più penetranti ed invasivi, è altrettanto vero che ciò non può giustificare un illimitato ed incontrollato sacrificio dei diritti dei cittadini. S’impone, pertanto, la necessità di “contestualizzare” tali poteri speciali, così che la compressione dei diritti fondamentali avvenga soltanto nei limiti strettamente necessari alle esigenze d’indagine del settore d’intervento, in modo da raggiungere una ottimizzazione del rapporto costi/benefici.

E proprio la migliore relazione possibile tra costi e benefici pare voler realizzare il legislatore, quando al comma II dell’art. 14 determina i presupposti necessari per l’esercizio dell’attività di contrasto in “rete”.[1]

Perché quest’ultima sia legittima è necessario, infatti: a) che le indagini siano svolte nell'ambito dei compiti di polizia delle telecomunicazioni, definiti con apposito decreto ministeriale, dall'apposito organo del ministero dell'interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione; b) che l'attività sia svolta su richiesta dell'autorità giudiziaria, motivata a pena di nullità; c) che l'attività sia finalizzata esclusivamente a contrastare i delitti di cui agli artt. 600 bis, primo comma, 600 ter, commi primo, secondo e terzo, e 600 quinquies del codice penale commessi mediante l'impiego di strumenti informatici o mezzi di comunicazione telematica ovvero utilizzando reti di telecomunicazione disponibili al pubblico.

È chiaro, dunque, che il legislatore cerca di soddisfare le esigenze “investigative” e, allo stesso tempo, di garantire il maggiore controllo possibile su atti fortemente limitativi dei diritti fondamentali degli individui. Sono certamente orientate nel primo senso, infatti, sia l’attribuzione delle indagini a soggetti dotati di specifiche professionalità investigative (come la Polizia delle Telecomunicazioni) sia l’ampiezza dei poteri riconosciuti ai soggetti agenti (gli investigatori possono utilizzare indicazioni di copertura per attivare siti nelle reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici, ovvero per partecipare ad esse).[2] Alla realizzazione del secondo obbiettivo appaiono destinate, invece, la tassativa predeterminazione delle singole fattispecie di reato che consentono l’esercizio della speciale attività investigativa e la previsione della “richiesta” dell’autorità giudiziaria, motivata a pena di nullità.[3]

Il solo riferimento alla lettera della legge, tuttavia, non risulta sufficiente per capire quando ci si trovi in presenza di un’attività di contrasto legittimamente autorizzata ed espletata, e quando, invece, l’attività in parola sia poco accorta all’esatto contemperamento delle istanze ad essa sottese.

I problemi (maggiori) si pongono proprio in relazione all’atto che dovrebbe dare impulso all’attività di contrasto ex comma 2 dell’art. 14: la “richiesta” motivata dell’autorità giudiziaria.[4] Quali sono i presupposti che giustificano la sua emissione? Qual è il grado di genericità tollerabile? Quali sono i requisiti che essa deve rispettare, ai fini della realizzazione del maggior vantaggio possibile (in termini investigativi) e, al tempo stesso, del minor costo possibile (in termini di diritti lesi)? Di tutto ciò non v’è traccia nella legge (almeno in senso esplicito), per cui è compito dell’interprete fornire la risposta alle domande poste.

Procedendo con ordine, dunque, va rilevato innanzitutto che l’attribuzione dei poteri investigativi speciali di cui all’art. 14 legge 269/98, per l’eccezionale restrizione della libertà che comporta, difficilmente potrebbe costituire il mezzo per ricercare ex novo, e senza alcun preesistente sospetto, elementi di prova relativi a qualsiasi delitto (si badi, compresi quelli per i quali la speciale attività d’indagine è consentita). La “richiesta” di esercizio dell’attività di contrasto, invece – perché avvenga nel rispetto del diritto di difesa e dell’art. 15 della Costituzione - dovrebbe essere emessa in relazione a reati (ovviamente rientranti nel novero dell’art. 14), in ordine alla cui consumazione il Pubblico Ministero (o la polizia giudiziaria) abbia già avuto modo di accertare, con l’ausilio dei tradizionali strumenti d’indagine, la sussistenza di concreti sospetti.[5] Il presupposto per l’emissione della “richiesta”, quindi, dovrebbe risiedere nella preventiva individuazione da parte del P.M. di una fattispecie di reato prevista dall’art. 14. La conclusione, del resto, appare anche assolutamente ragionevole, considerato che opinando diversamente si finirebbe per consentire all’autorità giudiziaria di autorizzare l’attività di contrasto e successivamente utilizzarne le risultanze ai fini della definizione dell’ipotesi di reato.[6]

Visto, quindi, l’onere gravante sul Pubblico Ministero, dovrebbe ritenersi assolutamente illegittima una “richiesta” dell’autorità giudiziaria, in cui si ometta il puntuale riferimento a qualsiasi fattispecie delittuosa per il cui accertamento è consentito il ricorso all’attività ex art. 14. Così facendo, il P.M. costringerebbe il giudice di merito a fare (come nel caso in esame) una valutazione ex post della legittimità della “richiesta” ex art. 14, considerando non il reato oggetto d’indagine all’atto dell’emissione della “richiesta”, bensì il reato contestato nel corso del processo.

Né, del resto, sembrerebbe pregevole l’obiezione secondo la quale, richiedendo al P.M. l’individuazione precisa – già all’atto della “richiesta” – di una o più fattispecie previste dall’art. 14, si graverebbe di un onere eccessivo la pubblica accusa, poiché essa si troverebbe nella scomoda situazione di dover individuare un reato senza poter usufruire dello speciale strumento investigativo riconosciutole dalla legge. Non va dimenticato, infatti, che con l’attività di contrasto ex art. 14 legge 269/98 la polizia giudiziaria è autorizzata a svolgere, in considerazione del notevole allarme sociale connesso ad alcune tipologie di reati – in via del tutto eccezionale rispetto alle norme ed ai principi fondamentali del nostro ordinamento processuale in tema di acquisizione delle prove – un vero e proprio ruolo di agente “provocatore”, che intanto può ritenersi consentito in quanto sia strettamente limitato a casi eccezionali e soggetto ad una rigida disciplina che ne stabilisca rigorosamente limiti e procedure.[7]

L’assenza di un riferimento specifico ad alcuno dei reati previsti dall’art. 14, inoltre, vizia ulteriormente l’atto d’impulso dell’attività di contrasto, sotto il profilo della violazione dell’obbligo di motivazione, previsto a pena di nullità dall’art. 14 comma 2 a carico del Pubblico Ministero richiedente. Del resto, la circostanza è talmente intuitiva che non vale nemmeno la pena esporre le ragioni di una simile connessione. Appare estremamente utile, invece, sottolineare ancora una volta la funzione d’indubbio rilievo attribuita dalla Suprema Corte[8] alla duplice garanzia posta dell’art. 14 (ossia, che l’attività di polizia giudiziaria avvenga su richiesta dell’autorità giudiziaria e che tale richiesta sia motivata a pena di nullità), che - in quanto posta a presidio di beni costituzionalmente garantiti, come il diritto di difesa e la libertà e la segretezza di ogni forma di comunicazione[9] - deve costituire la lente attraverso la quale verificare il corretto contemperamento tra istanze “investigative” ed esigenze di “garanzia” nella predisposizione dell’attività di contrasto ex art. 14.

[1] Il legislatore, del resto, persegue lo stesso obbiettivo allorché, ponendo la disciplina dell’attività di contrasto “tradizionale” (art 14 comma I), richiede: a) che l'attività investigativa sia svolta nell'ambito di operazioni disposte dal questore o dal responsabile di polizia di livello almeno provinciale; b) che l'attività sia svolta da ufficiali di polizia giudiziaria (e non quindi da semplici agenti); c) che i detti ufficiali di polizia giudiziaria appartengano alle strutture specializzate ivi indicate; d) che vi sia l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria per poter procedere all'acquisto simulato di materiale pornografico, alle relative attività di intermediazione e alla partecipazione ad iniziative turistiche; e) che la detta attività sia diretta al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti di cui agli artt. 600 bis, primo comma, 600 ter, commi primo, secondo e terzo, e 600 quinquies del codice penale.

[2] Nello stesso senso la previsione del comma I, nella parte in cui richiede che le indagini vengano effettuate dagli «…ufficiali di polizia giudiziaria delle strutture specializzate per la repressione dei delitti sessuali o per la tutela dei minori…», i quali possono procedere all’acquisto simulato di materiale pedopornografico (comprese le relative attività di intermediazione) e partecipare alle iniziative turistiche di cui all’art. 5.

[3] Per l’attività di contrasto “tradizionale”, invece, il comma I richiede semplicemente l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria.

[4] Anche se non può non apparire singolare, rispetto all’impostazione generale delle attività di contrasto (si guardi, a tal proposito, anche la normativa sugli stupefacenti), che per la predisposizione dell’attività in “rete” sia stata indicata la necessità di un impulso da parte dell’autorità giudiziaria. Sembrerebbe più verosimile ritenere che – ferma restando la formale garanzia della richiesta dell’autorità giudiziaria – l’attivazione non possa che trovar luogo previo concerto tra quest’ultima e la Polizia delle Telecomunicazioni.

[5] Ciò sembrerebbe confortato anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Cass. pen., sez. III, 22 settembre 2004 e 8 maggio 2003).

[6] Se, infatti - come ormai concordemente ritiene la giurisprudenza - gli elementi di prova acquisiti con l’ausilio dell’agente “provocatore” sono utilizzabili solo ed esclusivamente per i reati tassativamente previsti dalla legge, ne dovrebbe automaticamente conseguire il divieto di utilizzo dello strumento investigativo speciale “al buio”, cioè in totale assenza di elementi concreti da cui possa desumersi la consumazione di alcuno dei reati contemplati dall’art. 14.

[7] Cfr. Cass. pen., sez. III, 8 maggio 2003.

[8] Cfr. Cass. pen. sez. III, 11 febbraio 2002.

[9] L’atto d’impulso dell’autorità giudiziaria costituisce, altresì, il presupposto per il riconoscimento al soggetto agente della speciale causa di non punibilità prevista dalla L. 269/98 (anziché della causa di giustificazione prevista dall’art. 51 c.p.), che consente allo stesso di presentarsi in dibattimento come un semplice teste e non come imputato in un procedimento connesso ex art. 210 c.p.p.

dott. E. Barbati

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VIII

Il regime temporale della nuova disciplina dell’ dell’art. 9 della Legge 1423/1956

Il Tribunale di Avellino ha condannato l’imputato V.F. quale sottoposto alla misura della sorveglianza speciale per anni uno con obbligo di soggiorno, alla pena prevista dal comma II dell’art. 9 della Legge 1423/1956. Il Giudice, nel comminare la pena di un anno di reclusione, ha trascurato di considerare che la pronuncia riguardava un reato commesso anteriormente alla modifica legislativa del 2005.

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L’ipotesi contemplata in sentenza riguarda la violazione della sorveglianza speciale che ante riforma del 2005 rientrava nell’ipotesi contravvenzionale del comma uno, punita con pena da tre mesi ad un anno di arresto.

Invero, il nuovo enunciato dell’art. 9, 2° comma, Legge 1423/1956, relativo alle infrazioni commesse da persona sottoposta alla sorveglianza di P.S. e all’obbligo di soggiorno, così come riformato dal D.L. 27.06.2005 nr.144 [1], nell’esplicitare che ove la violazione commessa concerna “gli obblighi e le prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno” si applichi la reclusione da uno a cinque anni, ha inteso introdurre un trattamento differenziato e più severo nei confronti di coloro i quali, in considerazione di una più spiccata pericolosità sociale, sono gravati altresì dell’obbligo o divieto di soggiorno a norma della Legge 1423/1956, alla stregua di una condotta criminosa che, anche con riferimento al nucleo comune delle prescrizioni inerenti la sorveglianza speciale (al quale appartiene la infrazione denunciata nel caso di specie) appare dotata di un disvalore intrinsecamente più accentuato rispetto alle medesime violazioni commesse dal sorvegliato speciale semplice.

La Legge di riforma ha, dunque, modificato in senso più sfavorevole per il reo le sanzioni applicabili in materia di violazione delle misure di prevenzioni distinguendo tra sorvegliato speciale semplice e sorvegliato speciale con obbligo o divieto di dimora .

Il sistema delle norme nuove in materia, previsto all’art. 14 D.L. cit., nell’ambito di una disciplina finalizzata per reprimere il terrorismo internazionale, si completa con l’abrogazione dell’art. 12 L.1423/56.[2]

La fattispecie criminosa di cui al secondo comma dell’art. 9 L. 1423/56, non aveva natura di circostanza aggravante rispetto all’ipotesi del primo comma, ma costituiva reato autonomo, ed era riferibile alla violazione delle prescrizioni dell’obbligo o del divieto di soggiorno, mentre la violazione degli altri obblighi, a prescindere dalla misura in concreto applicata, realizzava la fattispecie contravvenzionale di cui al primo comma[3] .

Pertanto, prima della riforma, non ogni violazione inerente alla sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno era ricondotta al comma secondo, viceversa, ciò non è più così dopo la modifica apportata dall’art.14 della legge n.155/05, entrata in vigore il 2.8.05, disciplina applicabile alle violazioni contestate e commesse dopo la suddetta data.

Secondo la nuova disciplina (che non viene richiamata nel capo di imputazione della sentenza ), mentre è rimasta invariata la formula del primo comma “il contravventore agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale è punito con l’arresto”… , è cambiata significativamente quella del comma 2 [4], il quale ora prevede inequivocabilmente che “se l’inosservanza riguarda gli obblighi e le prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con l’obbligo o il divieto di soggiorno, si applica la pena della reclusione da 1 a 5anni ” .

E’ perciò evidente la differenza rispetto alla vecchia formulazione del comma 2 giacchè dalla lettura coordinata del primo e secondo comma dell’art.9 della legge n. 1423/56, dopo la modifica introdotta dalla legge n.155/05, si evince che quando la sorveglianza speciale comporta obblighi o divieti di soggiorno, come nel caso di specie, qualsiasi inosservanza degli obblighi e delle prescrizioni ad essa inerenti concreta il delitto perseguibile ai sensi del secondo comma, mentre l’ ipotesi contravvenzionale afferisce alla inosservanza degli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale quando essa non prescrive obbligo o divieto di soggiorno [5].

In conclusione, la sentenza in commento sembra trascurare la corretta applicazione della disciplina normativa ratione temporis, avendo il Giudice applicato una pena più grave in ossequio alla disciplina più rigorosa ma sopravvenuta al reato .

[1] Convertito, con modificazioni, nella L. 31.07.2005 nr.155.

[2] Invero, l’art.. 12 L. 1423/56 prevedeva altresì per il sorvegliato speciale con obbligo e divieto di dimora che avesse violato le prescrizioni relative, la contravvenzione dell’arresto da tre mesi ad un anno.

[3] (così Cass., Sez.1,13.1.2006 n.14526).

[4] che prima riguardava meramente “l’inosservanza” della “sorveglianza speciale con l’obbligo o il divieto di soggiorno”

[5] Questa lettura, che trova fondamento nella chiara enunciazione del dettato normativo e nella sottesa finalità di superare i dubbi interpretativi favoriti dalla precedente e non perspicua formulazione della norma, ha ricevuto l’autorevole avallo della Suprema Corte la quale, con sentenza 21.12.2005 n.1485, ha precisato che il reato di violazione agli obblighi imposti al sorvegliato speciale con obbligo di soggiorno è stato diversamente qualificato dal D.L. 25 luglio 2005 n.144 conv. in legge 31.7.2005 n.155, nel senso che la violazione di “qualunque obbligo, anche diverso dal divieto di recarsi fuori del comune del sorvegliato, integra la ipotesi delittuosa e non già, come previsto in precedenza, quella contravvenzionale”.

Dott. Soviero Salvatore Gianluca

Brevissima nota ad una pronuncia della Cassazione che invita a riflettere.

I nostri Maestri di studio del Processo penale ci insegnano, tra le altre, almeno due cose.

La prima è che se si ha la fortuna - ed il privilegio - di esercitare la Nobile Professione Forense mai si debba commentare, od annotare, una pronuncia frutto (=prodotto, risultato, esito) della propria attività di Avvocato.

La seconda è che se si "dirige" (= gestisce, amministra, "controlla"; tutte da intendersi nel senso il più lato possibile) una Rivista, od una Rassegna et similia, si debba lasciar spazio ad altri per la pubblicazone degli scritti; solo tale metodo esalta la dialettica, il dibattito e, quindi, sviluppa ed alimenta la c.d. Dottrina.

Così abbiamo, sinora, fatto Noi; i Nostri scritti li leggete altrove.

Epperò, la pronuncia della Cassazione in commento, per la sua laconica portata, porta lo scrivente a venir meno al secondo insegnamento: non riesco a non "commentare" quanto ho appena letto e pubblicato.

L'altro Autorevole Redattore della presente Sezione del sito della CPI, il Mio Maestro della Professione di Avvocato (ma pure di buone maniere e saper vivere), mi perdonerà per questo breve intervento.

Si legge nella pronuncia che non spetta al querelante opporsi alla richiesta di archiviazione riguardante una iscrizione relativa al delitto di cui all'art. 374 c.p.: egli non è persona offesa.

Si liquida (è il metodo soprattutto che ci ha imposto di intervenire in questa sede) la complessa ed irrisolta problematica del "diritto di opposizione" con un mero richiamo alla collocazione testuale-codicistica della norma iscritta nel rgnr.

Il metodo, non condiviso, tralascia considerazioni frutto dello studio - misto di processualisti e sostanzialisti di altissimi livelli, compianti -; e dimentica - il detto metodo, ammesso che sia tale - che ciascun reato porta con sè una fisiologica plurioffensività. O, quantomeno, più di frequente almeno una bioffensività.

E' il bene giuridico offeso nel concreto, nell'arena processuale-procedimentale, a dover essere valutato al fine di attribuire il "vero" diritto di opporsi ad una archiviazione ritenuta ingiusta. Una inammissibilità dell'opposizione, per tabulas, è da ripudiare perchè frutto di una legalità formale senza un sostegno deontologico apprezzabile.

Ma non si condivide la pronuncia pure perchè, nel fermarsi (=paralizzarsi) al delitto iscritto dal P.M., non consente nemmeno di valutare-eccepire la ricorrenza di diversa fattispecie non considerata dall'accusa per svista o giudizio qualificatorio; esso pure da sottoporre al vaglio giudiziale previa sollecitazione dell' offeso.

E così, espressi brevemente (e per la verità molto malamente) i Nostri dubbi restiamo in compagnia di essi nell'attesa di un intervento giurisprudenziale che si lasci apprezzare almeno per particolari propensioni riflessive; tali da persuaderci, almeno, che la risposta giurisprudenziale odierna sia quella gusta.

Danilo Iacobacci

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